违背法理、字句不通之朝阳法院判决书

北京市朝阳区人民法院

民事判决书

（2008）朝民初字第03289号

原告张耀杰，男，1964年9月6日出生，汉族，中国艺术研究院副研究员，现住北京市朝阳区北四环中路丝竹园小区7号楼3门802室。

委托代理人王振宇，北京义派律师事务所律师。

委托代理人王锋，男，1971年8月26日出生，无业，现住北京市海淀区罗庄南里8楼2门401室。

被告中国艺术研究院，住所地北京市朝阳区惠新北里甲1号。

法定代表人王文章，院长。

委托代理人徐群，北京市炜衡律师事务所律师。

原告与被告履行聘用合同纠纷一案，经中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会以“人裁字[2007]120”作出裁决。现依据有关法律，提起诉讼。

原告张耀杰（以下简称：原告）与被告中国艺术研究院（以下简称：被告）人事争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案原告及其委托代理人王振宇、王锋，被告的委托代理人徐群均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2006年11月11日，我赴美国参加由美国国务院邀请的“国际访问者计划”。请假之前，我根据被告[2006]20号关于印发《中国艺术研究院职工考勤管理暂行规定》的通知，觉得自己利用假期去从事本职工作之外的农村社会考察，应该属于私生活的范畴，所以在向所长刘彦君递交假条时没有说明到美国考察的事情，所长也没有询问假期安排就口头同意了原告的请假申请。

我从美国回家的第二天，即2006年12月13日，我按照所长的要求写了一封情况说明，并提交了由美国驻华大使馆提供的“国际访问者张耀杰先生的旅行安排”的原始文件。2007年7月24日，我收到被告给我的“艺人发[2007]19号《关于解聘话剧研究所副研究员张耀杰的处理决定》”，其中写道：“2006年11月11日至12月12日，我院话剧所副研究员张耀杰同志以休探亲假和年假的名义请假，却不经说明和批准，私自赴美国考察，违反聘任制的有关规定。鉴于本人对此错误有了初步认识和检查，参照话剧研究所给予张耀杰处理的意见，按照国家人事部《关于在事业单位试行人员聘任制度的意见》，经研究，决定对张耀杰同志予以解聘。”

按照被告发的[2007]32号《关于签订〈聘用协议书〉的通知》各单位应于2007年8月17日前完成所属人员的聘用工作，但因上述情况的发生，被告拒绝与我签订新一轮的《中国艺术研究院聘用协议书》，致使我至今未能应聘上岗。

因为，被告的上述行为既没有法律依据，也违反了[2007]32号《关于签订〈聘用协议书〉的通知》的规定，给我的工作和生活造成了极大影响，故我向中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会申请人事争议仲裁，2007年12月17日，中央机关及所属事业单位人员人事争议仲裁委员会作出了人裁字[2007]120号裁决书，但因该裁决缺乏法律依据，也不符合双方的约定，故我认为人事争议仲裁委员会所作裁定错误，特起诉，请求人民法院依法作出公正裁判，判决撤销中国艺术研究院艺人发[2007]19号《关于解聘话剧研究所副研究员张耀杰的处理决定》，继续履行与我签订的《人员聘用合同》；认定我有在定向培养的专业岗位上继续应聘上岗的工作权利。

被告辩称：我们同意中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会所作的裁决，首先，裁决有事实和法律依据，原告出国未向单位报告，这是事实；其次，国务院下发的《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》中第六条关于“规范解聘辞聘制度”中也明确规定，“受聘人员有下列情形之一的聘用单位可以随时单方面解除合同：……（二）未经聘用单位同意，擅自出国或者出国逾期不归的；”我院根据原告的行为对其作出的决定没有违反规定，有法可依，有章可循，仲裁委员会的裁决是正确的，原告的诉讼请求不应该支持。

经审理查明：本案原告原与被告系人事聘用关系，双方2001年11月26日签定了《人员聘用合同书》。2006年11月11日，原告利用个人休年假和探亲假期间，赴美国参加由美国国务院邀请的“国际访问者计划”，行前未向其所在单位报告，亦未征得其所在单位同意。2007年6月26日，被告以原告不经单位批准，私自赴美国考察，违反了聘任制的有关规定为由，对原告作出了解聘的决定，原告于2007年7月24日签收了该份决定。

为此，原告向中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会申请人事争议仲裁，请求仲裁委裁决撤销中国艺术研究院作出的艺人发[2007]19号《关于解聘话剧研究所副研究员张耀杰同志的处理决定》，裁决被告履行与原告签订的《人员聘用合同》；裁决认定原告有在定向培养的专业岗位上继续上岗的工作权利。

2007年12月17日，中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会作出了人裁[2007]120号裁决，裁决驳回了申请人即本案原告的仲裁请求。2008年1月2日，原告不服上述仲裁，向我院提起本诉。

另查，诉讼中，双方当事人所争议指向的《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》，系2002年7月6日中华人民共和国国务院办公厅文件即国办发，2002]35号国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》，该意见中第六条第二款中受聘人员有下列情形之一的，聘用单位可以随时单方面解除聘用合同，第（二）项规定，“未经聘用单位同意，擅自出国或者出国逾期不归的”。

经上事实，有原、被告当庭的陈述，以及双方对争议焦点涉及的在仲裁时提交的证据发表的质证意见的说明等庭审笔录在案佐证。

本院认为：原告起诉认为2007年12月17日，中央机关及所属事业单位人事争议委员会所作的人裁字[2007]120号裁决是错误的，要求撤销被告做出的艺人发[2007]19号《关于解聘话剧研究所副研究员张耀杰同志的处理决定》，判决被告继续履行与原告签订的《人员聘用合同》。根据本案审理查明的事实，原告在履行与被告的聘用合同期间，即2006年11月11日，利用假期赴美国参加由美国国务院邀请的“国际访问者计划”，行前未向其所在单位报告，亦未征得单位同意。其行为违反了国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》即国办发[2002]35号通知的规定。原告起诉提出的被告对其做出的解聘决定无政策和法律依据一节，因原告对其主张未提供有效证据予以证明，且无正当理由，故中央机关及所属事业单位人员人事争议仲裁委员会所作的人裁字[2007]120号裁决并无不当，应予维持，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。

对于原告起诉主张的参照2008年1月1日生效的《劳动合同法》，认定其有在定向培养的专业岗位上继续应聘上岗的工作权利，以避免“零就业”家庭的出现一节。因原告此项主张，不属于法院调处范围，本院对此不予支持。

综上，依据国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》即国办发[2002]35号通知，最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：

驳回原告张耀杰的诉讼请求。

案件受理费十元，由原告张耀杰负担（已交纳）。

如不服判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书，并按照对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长高萍

人民陪审员杨凯萍

人民陪审员杨朝晖

二OO八年四月十八日

书记员刘靖靖

[本件与原本核对无误]

附夏楠（楚望台）律师的点评：

一、张耀杰与艺术研究院之间存在何种法律关系，二者签订的聘用协议属于何种性质。

中国艺术研究院系事业单位法人，张耀杰系该单位副研究员，从事研究工作，并非从事组织、领导、监督、管理等职务行为，其职位并不具备管理性、国家代表性、权力性的公务特征。因此，张耀杰并不具备国家工作人员身份，不存在命令与服从的行政级别关系，其与艺术研究院之间系平等的民事主体之间的劳动关系。故二者签订的聘用协议，性质上仍然属于民事合同，应受民事法律调整。

二、劳动合同法在本案中的适用问题

《劳动合同法》的第二条第二款规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。按照这一款，事业单位艺术研究院，与劳动者张耀杰建立了劳动关系，其解除合同的行为当然应该由劳动合同法去规范。

而《劳合法》又在第八章《附则》里面，加了一个九十六条：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”我们可以明显地看到，劳合法里面的第二条和九十六条在打架。

是否将事业单位聘用人员纳入劳动合同法进行管理，在立法过程中就存在争议。反对的一方认为事业单位有编制、由财政拨款，承担社会公共职能，工资、福利、保险、休假都和企业不一样，不能聘用合同当作劳动合同。而赞成的一方认为，这部分人员既然不能按照公务员法管理，如果劳动合同法不把他们纳入进来，出现纠纷时就会出现无法可依的情况。争论的结果就是出现了一个和稀泥的九十六条，张耀杰先生的遭遇，就是这一条留下来的后遗症。

三、劳动合同的法定解除问题

劳动合同的解除有三种形式：协商解除、约定解除、法定解除。

协商解除是合同未到期，当事双方一致同意解除，张耀杰先生显然不属于这种情况。约定解除是指将合同解除的条件写在合同里面，这个条件满足时双方均有解除权。艺术研究院一开始是以张耀杰违反聘用合同为理由将其解聘的，而我们目前掌握的案件事实来看，合同约定的解除条件是出国逾期未归，而张耀杰并没有逾期未归行为，约定解除的条件并没有发生。法定解除就是指法律明确规定了合同可解除的几个条件，当条件成就时相应的一方可以直接援用法律来解除劳动合同。艺术研究院后来搬出人事部的《意见》，这个意见里面讲未经单位允许而出国这种情况下，单位可以单方解聘，这就是在走法定解除的程序。

艺术研究院的法定解除权是不是成立呢？民法上讲法定解除权，前提是具备法律规定的解除事由。但是这里的法律一词，是狭义的人大立法，还是包括法规、规章等等在内的法？目前学理上还是个有争议的问题。

所以《意见》到底有没有资格设定法定解除条件，还是要绕回《劳动合同法》九十六条去看。九十六条规定：“法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。”也就是说，对于事业单位与聘用人员之间的这种劳动合同，有效的法定解除条件必须是在法律、行政法规、国务院规定里面。回头看人事部这个《意见》，它既不是法律、行政法规，也不是国务院的规定，所以这个法定解除条件是无效的。法院以人事部这个《意见》作为劳动合同法定解除的依据，也是违反劳动合同法的。

四、法院在审判过程中适用法律依据的问题

1986年《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，做出如下规定：“……人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于国务院各部委发布的命令、指示和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。”

最高院的这个批复，做了两点指示：一是法律法规和部门规章在司法适用上有着本质区别，法律法规是人民法院审判依据，而部门规章的地位仅仅是在“不与法律法规相抵触”的前提下“可以参照适用”；二是人民法院的法律文书中不得引用部门规章。但是我看了法院的一审判决后，发现法院不仅明确将人事部的《意见》作为判决依据，并且在判决书里面做了直接引用。三是它要求参考的部门文件具有合法性，谁来判断这些命令、指示和规章是否与宪法、法律和行政法规相抵触呢？只能是人民法院。

所以，一审法院犯了两个重大错误，其一是将部门规章直接作为审判依据适用，并载入判决书；其二，在适用时未尽合法性审查义务，特别是在本案中原告律师已经提出了上位法依据的情况下，这违反了法律适用的一般原则。